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[王学山 ]劳动合同法若干重大遗漏及其修正
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劳动合同法若干重大遗漏及其修正

 

经近三年四易其稿,2007629日下午,十届全国人大常委会第二十八次会议上,《中华人民共和国劳动合同法》(草案)(四审稿)获高票通过,将于200811日起施行。但细细读来,笔者认为,劳动合同法仍存在重大遗漏。

 

遗漏一:用人单位不签订书面劳动合同没有必要的行政处罚条款

 

199511日起施行的《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款:“建立劳动关系应当订立劳动合同。”第九十八条规定:“用人单位违反本法规定解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责令改正。”这里只是责令改正,用人单位不改正怎么办,劳动法没有了下文。

除劳动法外,最早规定用人单位不签劳动合同应当给予“行政处罚”的规范性文件是19941226日颁布的原劳动部《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》。该办法第十六条:“用人单位故意拖延不订立劳动合同的,应责令限期改正;逾期不改正的,应给予通报批评。”1996101日起施行的《劳动行政处罚若干规定》可以称为劳动行政规章,其中第三条则规定:“劳动行政部门实施行政处罚应当以法律、法规和规章为依据。”即法律、法规和规章以外的规范性文件不得设定行政处罚。该规定第五条规定:“劳动行政处罚的种类包括:警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、吊销许可证。”由此可见,劳动行政处罚的种类不包括责令改正。该规定第六条:“责令改正是行政机关在行政管理过程中采取的一种行政管理措施,实施时按照<行政处罚法>第二十三条的规定执行。”《行政处罚法》第二十三条:“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”按照《行政处罚法》第八条的规定,责令改正却不属于行政处罚的种类,既然不属于行政处罚,为何要按照《行政处罚法》的规定来执行呢?所以,该规章本条规定明显自相矛盾且下位法不能给上位法设定义务。

那么,责令改正的程序又如何呢?199886日,劳动和社会保障部(劳社法司发【19981号)《关于劳动监察决定法律文书式样的通知》中规定,将原来的“劳动监察限期整改指令书”修订为“劳动监察限期改正指令书”。其格式化文书《劳动监察限期改正指令书》的结尾处注明:“如果你单位不改正和不报送改正材料,我局将依法给予行政处罚或采取行政处理措施。”责令改正本身就是行政处理措施,其它法律法规没有规定其它行政处理措施,如果连“通报批评”也算处理措施的话,尚仅可以“通报批评”。但“通报批评”后仍不改正,劳动行政监察机关可以凭法律、法规的哪一条来处罚呢?没有规定。1998630日,最高人民法院办公厅(法办【199869号)《关于对〈关于请解决劳动监察决定强制执行问题的函〉的答复》中规定:“劳动监察限期改正指令书不属于可申请人民法院强制执行的具体行政行为,当事人不履行该指令确定的义务的,劳动和社会保障部门可依照《劳动监察规定》的规定处理或者处罚。”而《劳动监察规定》尚不属于法律意义上的部门规章,而只能说是劳动法规范不说,通篇共21项条款,仍无处罚规定,也没了下文。用人单位不改正,劳动行政机关到法院申请强制执行都不行。

再看《劳动合同法》的规定。《劳动合同法》第十条第一款仅规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”而在该法第七章“法律责任”一章中全部共十六项条款,竟然没有违反该法第十条第一款的行政处罚措施。而该法第八十二条的规定,显然是用人单位不签劳动合同应该承担的民事惩罚责任而非行政处罚措施。

1996年以来,随着市场经济条件下劳动关系日益市场化,用人单位追求利益最大化特征的日益显现,劳资矛盾日益增长。用人单位损害劳动者合法权益的侵权行为,最为突出的就是拒绝与劳动者签订劳动合同。2005年,全国人大常委会在检查中发现,中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%。而《劳动合同法》第十四条第(三)项:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。”以及“连续订立二次固定期限的劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的,也应当订立无固定期限劳动合同”的规定,以及第八十二条民事惩罚责任的规定,都不一定起到应有的保护劳动者合法权益的作用。例如,用人单位为规避上述法律规定,拒绝签订劳动合同,只发当地最低工资,随后在一年内,随时让劳动者走人。即使经漫长的仲裁、诉讼,劳动者胜诉后用人单位宁可支付最低工资双倍的工资,因为全国最高的浙江省的月最低工资的最高一档也只有850元(20079月起施行)。用人单位若如此循环往复,劳动者苦不堪言,劳动行政机关却束手无策,只能“责令改正”。

笔者认为,上述法律的漏洞应该得到立法机关、劳动行政机关的应有重视,既可以在将来的《劳动合同法实施条例》中予以补充,也可修改《劳动法》,同时建议增加规定:“用人单位拒不与劳动者签订劳动合同的,由劳动行政部门限期责令改正。可并处每人五千元以上两万元以下罚款。情节严重的,由工商行政管理部门依法吊销其营业执照。”

 

遗漏二:以完成一定工作任务为期限的劳动合同的终止没有支付经济补偿金条款且永远无须签订无固定期限的劳动合同,对劳动者不公平

 

所谓“已完成一定工作任务为期限的劳动合同”,劳动合同法第十五条法定解释为:“是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同”。其特征为某一项工作或工程开始为劳动合同开始,此项工作或工程完毕劳动合同即告终止。一般来说,下列情况下,用人单位可以与劳动者签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同:(1)以完成单项工作任务为期限的;(2)以项目承包方式完成工作任务的;(3)季节工方式用工的。

纵观《劳动合同法》关于终止劳动合同时用人单位应该支付劳动者经济补偿金的规定,共有如下几种法定情形:(1)劳动合同期满,用人单位降低劳动合同约定条件要求续订劳动合同,劳动者不同意续订而终止劳动合同的;(2)如果用人单位期满不同意续订无论劳动者是否同意续订而终止的;(3)用人单位被依法宣告破产的;(4)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。全部法律条款中没有对终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同给予经济补偿的规定。也就是说,用人单位终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同没有应该支付经济补偿金的相关规定,用人单位可以不支付经济补偿金。而司法实践中的突出问题是,用人单位普遍愿意使用有“相关工作经验”的员工,这无疑将大大提高单位的劳动生产率,降低劳动成本。但无论连续使用若干年同一劳动者,在终止劳动合同时仍不需支付经济补偿金。如果甲乙同在同一单位从事同一工种的劳动,甲的劳动合同的工龄为5年,单位终止甲劳动合同时应支付甲5个月工资的经济补偿金。而乙同样在该单位从事了10年的以完成一定工作任务为期限的劳动合同,但终止劳动合同后乙却拿不到分文的经济补偿金。由此以来,用人单位对劳动者乙的待遇显然是不公平的,用人单位也会千方百计地与劳动者签订如此类型的劳动合同。

再根据《劳动合同法》第十四条的规定,在法定三种情况下,劳动者提出或同意续订劳动合同,劳动者要求订立无固定期限劳动合同的,单位应当订立。但此三种情形全部为以前是订立固定期限的劳动合同的劳动者。同样,甲乙同在同一单位同一岗位,甲连续订立了两次分别为一年期的固定期限的劳动合同,乙却订立了以完成一定工作任务为期限的劳动合同,每年订立一次。根据劳动合同法的规定,再次续订劳动合同时甲可以订立无固定期限的劳动合同,乙则不能。这同样显失公平。而显失公平的劳动合同恰恰是违反劳动合同法第三条劳动合同订立原则的规定的!

以完成一定工作为期限的劳动合同往往大多集中在劳动密集型行业,为避免用人单位对劳动者召之即来、挥之即去的短期化现象的发生,平衡劳资关系,同时,也鉴于以完成一定工作任务为期限的劳动合同并不是全年而是季节性用工较多的实际情况,建议增加规定:“以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止时,劳动者每累计工作满一年,支付劳动者一个月工资的经济补偿金。”

对以完成一定工作任务为期限的劳动合同,建议劳动合同法增加规定:“劳动者履行以完成一定工作任务为期限的劳动合同在同一单位签订两次以上劳动合同的,再次签订劳动合同时经劳动者提出,用人单位应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同。

 

遗漏三:责令限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿金、赔偿金只有“劳动行政部门”才有权并启动程序吗?

 

劳动合同法第八十五条规定:“用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。劳动法第九十一条规定的是:“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的,由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿,并可以责令支付赔偿金:(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(四)解除劳动合同后,未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。”由此可见,劳动合同法第八十五条基本上是沿袭了13年前制定的劳动法第九十一条的相关规定。但笔者看来,上述规定还不如19941226日原劳动部(劳部发【1994532号)《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》第六条的规定:“用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的,应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿,并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的15倍支付劳动者赔偿金:(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(四)解除劳动合同后,未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的”。因为该办法没有了由“劳动行政部门责令”的字眼。但该办法也存在两个主要问题。其一:由谁“责令”问题,似乎也应该是具有劳动行政处罚权的“劳动行政部门”。其二:既然是行政处罚办法,那只有在行政处罚程序中才可以适用。

那么,劳动仲裁机关和人民法院能否适用呢?

根据1993115日原劳动部《劳动争议仲裁委员会组织规则》第七条的规定:“劳动仲裁委员会由劳动行政主管部门的代表、工会的代表、政府制定的经济综合管理部门的代表组成。”第二条:“仲裁委员会是国家授权,依法独立处理劳动争议案件的专门机构。”1994年劳动法第八十一条又修改为:“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。”可见,劳动争议仲裁委员会显然不属于劳动行政机关。法院是国家审判机关,劳动仲裁机关和法院均不能“责令支付”?

所以,劳动合同法第八十五条仍规定“由劳动行政部门”处理,似乎为劳动者在目前现行的“一裁两审”制度上又增设了一道门槛。根据全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰主编的《中华人民共和国劳动合同法释义》的解释,劳动合同法第八十五条的规定从性质上说属于一种类似加处罚款的执行罚措施。但笔者认为,如是罚款应该上交国库,而劳动合同法该条的含义明显是补偿或赔偿给劳动者的。司法实践中,当劳动者提出仲裁或诉讼请求的过程中,仲裁机关和受理法院以及单位一方的代理律师均可以此规定系劳动行政处罚的依据,应该向劳动行政机关举报由劳动行政机关行政处罚为由不予裁决或者抗辩。更有甚者,当同一名律师代理劳动者时明确适用,代理另外一起劳动争议案的用人单位时却辩称不适用。在这里,法律凸现漏洞、尴尬、和无奈。

笔者建议,修改劳动合同法第八十五条第一款为:“用人单位有下列情形之一的,应支付劳动者劳动报酬、加班工资或经济补偿金;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;按应付金额50%以上100%以下标准向劳动者支付赔偿金。”

 

 

                     (作者单位:河北金光律师事务所)

 

通讯地址:河北省廊坊市迎春路河北金光律师事务所

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联系人:  王学山

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