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[王学山 ]无固定期限劳动合同若干问题研究
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作者:王学山  来源:原创  阅读:

无固定期限劳动合同若干问题研究

河北金光律师事务所  王学山    河北廊坊   邮编  065000   电话:13084550863

[摘要]  无固定期限劳动合同只是劳动法、劳动合同法规定的三种劳动合同期限的一种,绝非“铁饭碗”“终身制”。法律规定的本意在于构建稳定的劳动关系。当法定或约定情形成就,用人单位必须签订无固定期限的劳动合同;当法定解除条件成就时,则双方依法可以解除无固定期限的劳动合同。

[关键词]  劳动合同  无固定期限  劳动关系

引    言

自从《劳动合同法》(草案)公布后,围绕着劳动合同法核心条款之一的“无固定期限劳动合同”的争论至今仍未停止。无疑,作为《劳动合同法》重要内容的无固定期限的劳动合同的规定,也一直是劳资双方争议最大和最多的条款。特别是2007年10月华为公司7000名员工“大辞职”重签劳动合同事件,外界普遍认为是为了规避《劳动合同法》第14条关于无固定期限劳动合同的规定,被媒体称之为可能成为中国人力资源管理史上的标志性事件,更被法制日报等评为“2007年十大劳动争议案件”。笔者认为,造成用人单位“恐慌性”应对现象的根本原因是用人单位对劳动合同法相关无固定期限劳动合同规定在理论上的误读和实践中的误解。

无固定期限劳动合同的相关法律规定

早在1986年7月12日,以改革国有企业劳动制度,增强企业活力为目标,国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》,要求统一实行劳动合同制。但没有规定无固定期限的劳动合同。

1992年5月26日,国务院发布国务院第99号令,出台《关于修改〈国营企业实行劳动合同制暂行规定〉第二条和第二十六条的决定》,其中第一条:“企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人,实行劳动合同制。劳动合同可以采用固定期限、无固定期限和以完成一项工作为期限三种形式,均须依照本规定签订劳动合同。”这是我国最早关于无固定期限劳动合同的行政法规。

1992年7月23日,国务院颁布《全民所有制工业企业转换经营机制条例》,该条例第十七条第五款规定:“企业可以与职工签订有固定期限、无固定期限或者以完成特定生产工作任务为期限的劳动合同。”但以上法规均未对签订无固定期限劳动合同的条件、程序及解除作出明确规定。

1993年4月21日,河北省劳动厅《关于贯彻〈全民所有制工业企业转换经营机制条例实施细则〉》第十八条虽然规定:“根据岗位特点或工作需要,企业可与职工有固定期限、无固定期限或者以完成特定生产工作任务为期限的劳动合同或岗位(聘任)合同,规定双方的权利和义务。”但仍是强调“企业可以”签定无固定期限劳动合同,且需“根据岗位特点或工作需要”决定,明显带有计划经济体制下对国有企业的原则性的要求规定。

1994年7月5日,第八届全国人大常委会第八次会议通过《中华人民共和国劳动法》。该法首先突破了适用主体上的限制,劳动法第二条明确规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者,依照本法执行。”第二十条规定;“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”该法明确规定的条件是,第一、劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上;第二、合同到期后双方同意续延;第三、经劳动者提出;第四、最大的亮点在于首次以法律大法的形式改以前“可以”签订的法定条件为“应当”签订。

再看1994年9月5日,原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十条:“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”本条中“当事人双方同意续延劳动合同的”,是指已有劳动合同到期,双方同意续延的,并非指原固定工同意而一律订立无固定期限的劳动合同。”该规定同样忽视了司法实践中的另一重要问题,即,如原劳动者已在同一单位连续工作10年以上,仅是第一次签订合同假如仍为固定期限12年,在履行过程中,劳动者可否提出要求签订无固定期限劳动合同的问题。

1995年4月27日,原劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》第三条:“按照劳动部劳办发[1994]360号文件和劳动部劳办发[1995]19号文件的规定,为使固定工制度向劳动合同制度平稳过渡,应根据《劳动法》规定的不同合同期限,对工作时间较长,距退休年龄10年以内的老职工,如本人提出要求,可签订无固定期限的劳动合同。对其他固定职工,在当前新旧用人制度转换过程中,作为一次性的过渡办法,各省、自治区、直辖市可以根据当地情况,从保护工作时间较长职工的利益出发,作同一些特别规定。”可以看出,法定可以签订无固定期限劳动合同的初衷依然没有实质性改变。

1995年8月4日,原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第20条规定:“无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿,协商一致的原则,用人单位和劳动者只要达成一致,无论初次就业的,还是由固定工转制的,都可以签订无固定期限的劳动合同。”“无固定期限的合同不得将法定解除条件约定为终止条件,以规避解除劳动合同时用人单位应承受支付给劳动者经济补偿的义务。”此规定进一步将法定签定无固定期限进一步为协商签订。同时该意见第22条规定:“劳动法第二十条中的‘在同一用人单位连续工作满10年以上’是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同,期限不间断达到十年,劳动合同期满双方同意续订劳动合同时,只要劳动者提出签订无固定期限的劳动合同。在固定工转制中各地方有特殊规定的从其规定。

1996年10月31日,原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第2条又扩充了签定无固定期限劳动合同的法定条件,规定:“在固定工制度向劳动合同制度转变过程中,用人单位对符合下列条件之一的劳动者,如果其提出订立无固定期限的劳动合同,应当与其订立无固定期限的劳动合同:按照《劳动法》的规定,在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的;工作年限较长,且距法定退休年龄十年以内的;复员、转业军人初次就业的;法律、法规规定的其他情形。但上述规定忽视了劳动者在同一单位虽连续工作10年以上,当事人与单位属于第一次签订劳动合同,在履行期间劳动者可否提出签订无固定期限劳动合同的问题。其法律用语不过由“可以变为“应当”。

1997年7月11日,原劳动部办公厅《关于固定工在转制过程中因劳动合同期限协商不一致未签劳动合同问题的复函》中规定:“在原固定工制度向劳动合同制度转制的过程中,企业应按照劳动法律、法规和本地区制定的劳动合同制度实施办法与职工协商签订劳动合同。用人单位与职工应在平等自愿的基础上协商确定劳动合同期限,当职工个人与企业在合同期限上协商不一致时,双方应按照劳动法律、法规和本地区的有关规定执行;如职工既不按有关规定执行,又拒绝签订劳动合同的,可参照《关于固定工签订劳动合同有关问题的复函》(劳办发[1996]71号)第二条执行,即“对拒绝签订劳动合同,但仍要求保持劳动关系的职工,用人单位可以在规定的期限满后,与职工解除劳动关系,并办理有关手续。”此规定似乎又回到了计划经济体制时代,劳动者与用人单位因要求签订无固定期限劳动合同达不成一致时,用人单位(主要是国有企业单位)可以据此解除劳动关系令人费解。

2007年6月29日,第十届全国人大常委会第二十八次会议通过了《中华人民共和国劳动合同法》。该法第三条以总则的形式规定:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”紧接着,该法第十二条、第十四条、第十九条、第四十一条、第八十二条均对无固定期限劳动合同的相关内容做了规定。特别是该法第十四条:“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限的劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”该法并对用人单位解除劳动合同(含无固定期限劳动合同)的法定条件在第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十三条作了明确规定。

2008年9月18日,国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第九条、第十条、第十一条规定了应当签订无固定期限劳动合同的各种法定条件。第十八条细化了劳动者依照劳动合同法规定的法定条件程序,可以与用人单位解除含无固定期限劳动合同的法定条件。第十九条、第二十条细化和更明确了用人单位可以依照劳动合同法规定的条件和程序,可以与劳动者解除含无固定期限劳动合同的法定条件。在整个行政法规全部内容总计三十八条之中,用了七条规定占全部条文近五分之一比例的条文专门规定无固定期限的劳动合同,足见其法律地位的重要。

无固定期限劳动合同的签订

非强制性签订。即在除法律法规明文规定“应当”也就是必须签订无固定劳动合同期限劳动合同的法定情形之外,用人单位与劳动者无论何种条件、何种期限以及属于第几次签订劳动合同,均可以自愿协商签订无固定期限的劳动合同。如2002年7月1日起施行的《河北省劳动合同管理办法》第九条就明确规定:“当事人协商一致,可以订立任何一种期限的劳动合同。”此举符合合同乃至劳动合同“意思自治”原则。据人民网消息,截止至2008年10月,广东省中山市中山金源高精密科技有限公司已与公司1500多名员工全部签订了无固定期限的劳动合同。

强制签订。法律法规规定强制签订的初衷首先在于征求劳动者的主观愿望,甚至于在劳动者不主动提出,只要符合法定条件,劳动者未明确提出签订有固定期限劳动合同的,均强制订约为无固定期限的劳动合同。在符合法定条件的情况下,为了首先保护劳动者合法权益,维护稳定和谐的劳资关系,做出了强制性的规定。列举开来,主要的变化是扩大了签订条件的范围,改《劳动法》第二十条第二款单一的同一用人单位连续工作满十年以上且双方同意续延一种条件为下列六种条件。

第一、劳动者在同一用人单位自用工之日起连续工作满十年,且包含用人单位企业改制等原因安排劳动者到新用人单位工作的年限,除劳动者明确要求不签订无固定期限劳动合同要求签订固定期限劳动合同的;

第二、用人单位与劳动者自劳动合同法实施之日即2008年1月1日起连续订立二次固定期限的劳动合同,且劳动者没有下列情形之一,双方续订劳动合同的。1、在试用期间被证明不符合录用条件的;2、严重违反用人单位的规章制度的;3、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;5、因劳动者原因,以欺诈、胁迫手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立、变更劳动合同而使劳动合同归于无效的;6、劳动者被依法追究刑事责任的;7、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;8、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

第三、用人单位初次实行劳动合同制度,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的;

第四、国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

第五、复员、转业军人初次就业,该军人提出签订无固定期限劳动合同的。(如:1996年1月31日原劳动部《关于实行劳动合同制若干问题的通知》第二条);

第六、根据法律法规的授权,地方性法规规章规定应当订立无固定期限劳动合同的。比如:2002年2月1日《北京市劳动合同规定》第十五条规定:“有下列情形之一,劳动者要求订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当订立无固定期限的劳动合同1、全国劳动模范、先进工作者或者“五一”劳动奖章获得者;2、复员、转业退伍军人初次分配工作的;3、建设征地农转工人员初次分配工作的;4、尚未实行劳动合同制度的用人单位初次实行劳动合同制度时,劳动者连续工龄满十年且距法定退休年龄十年以内的。”

强制认可。主要体现在《劳动合同法》第十四条第三款的规定。即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与该劳动者已订立无固定期限的劳动合同。这里也是强调因用人单位的原因而非劳动者的原因,因劳动者不愿与用人单位签订劳动合同的情形不适用本条强制认可的规定。劳动者在上述条件下,因用人单位未及时签订书面劳动合同时间超过一年的,劳动者当然可以要求用人单位签订无固定期限的劳动合同。

另外,需要重点一提的是在劳动合同法实施之前在司法实践中颇具代表性的争议案例。如:劳动者与用人单位签订了8年的有固定期限的劳动合同,劳动合同期满后双方未签书面劳动合同,双方也一直以原合同条件继续履行。两年事实劳动关系后,劳动者提出要与单位签订无固定期限的劳动合同,理由是依据劳动法第二十条第二款的规定,单位没有终止合同证明单位同意续延合同,单位应该与该员工签订无固定期限的劳动合同。而用人单位则明确提出终止劳动合同,不同意续签。笔者认为:如果是事实劳动关系存续期间劳动者先提出签订无固定期限的劳动合同的,根据1996年10月31日原劳动部《关于实行劳动合同制若干问题的通知》第十四条的规定:“有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同。2002年2月1日《北京市劳动合同规定》第二十三条:“用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同的,劳动者要求签订劳动合同的,用人单位不得解除劳动关系,并应当与劳动者签订劳动合同。”《河北省劳动合同管理办法》第十四条第二项规定:“劳动合同期满后,因用人单位的原因未办理终止或者续订劳动合同手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同。”第九条第二项规定:“劳动者在同一用人单位连续工作十年以上,当事人同意续签劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”所以,用人单位应当签订无固定期限的劳动合同。劳动争议仲裁委员会或者人民法院也应当依法支持劳动者的合法要求。但如果是用人单位先提出终止事实劳动关系的,根据2001年4月30日最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法应当支持。”2003年1月10日起施行的《浙江省劳动合同办法》第三十四条第二款:“劳动合同期限届满,因用人单位原因未办理终止劳动合同手续,劳动者仍在本单位工作的,视为原劳动合同延续。用人单位与劳动者应当及时办理劳动合同续订手续。双方未能就续订劳动合同达成一致的,用人单位不得留用该劳动者。”“不得继续留用”根据该办法第十九条第(二)项的规定,是指劳动者不愿补签劳动合同的情形。在这种情形下,单位先提出终止的,应该依法终止。

无固定期限劳动合同的终止与解除

无固定期限劳动合同的终止。从《劳动合同法》第十七条关于劳动合同的必备条款的规定来看,已取消了《劳动法》第十九条第(六)项中规定的“劳动合同终止的条件”这样一个劳动合同必备条款的规定,意味着法律不允许劳资双方协商劳动合同(含无固定期限劳动合同)终止的条件。对此,《劳动合同法实施条例》第十三条给予了明文规定:“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”实际上,双方协商一致的提前终止应当属于劳动合同的解除。故无固定期限劳动合同的终止根据劳动合同法第四十四条的规定,有下列情形之一的,无固定期限劳动合同终止。

1、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的是劳动者达到法定退休年龄的。)

2、劳动者死亡的;

3、劳动者被人民法院宣告失踪或宣告死亡的;

4、用人单位被依法宣告破产的;

5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位法定提前解散的。

无固定期限劳动合同的解除。

协商解除。指劳资双方根据《劳动法》第二十四条、《劳动合同法》第三十六条的规定,双方协商一致解除无固定期限劳动合同的情形。

法定解除。针对无固定期限劳动合同的解除,分为劳动者提出解除和用人单位提出解除两种情况。劳动者提出解除无固定期限劳动合同的情形主要适用《劳动合同法》第三十八条的规定。用人单位提出解除无固定期限劳动合同的条件规定其实《劳动合同法》也是明文规定了的,只是没有专门提及“无固定期限劳动合同的解除”这几个字眼。实际上无固定期限劳动合同的解除由用人单位提出的,应照样适用《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条累计十三项条款的法律规定。为了避免用人单位的误解,《劳动合同法实施条例》第十九条专门将《劳动合同法》上述条款共十三项条款,加上“协商一致解除”在内共十四项条款(比劳动者提出无固定期限劳动合同的法定条款还多出一项。)加以罗列,给予了明确规定。分别是:

(一)用人单位与劳动者协商一致的;
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 。ㄋ模├投哐现厥е,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
 。ㄎ澹├投咄庇肫渌萌说ノ唤⒗投叵,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
 。├投咭云壅、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
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 。ò耍├投呋疾』蛘叻且蚬じ荷,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
 。ň牛├投卟荒苁と喂ぷ,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
 。ㄊ├投贤┝⑹彼谰莸目凸矍榭龇⑸卮蟊浠,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;
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 。ㄊ┢笠底、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
 。ㄊ模┢渌蚶投贤┝⑹彼谰莸目凸劬们榭龇⑸卮蟊浠,致使劳动合同无法履行的。
      当然,需要提醒用人单位的是,在具备上述法定条件的同时,还应遵守法定的程序。

第一,排除程序。根据劳动合同法第四十二条之规定,下列情形之一者,用人单位不得单方解除无固定期限的劳动合同:

(一)从事接触职业病:ψ饕档睦投呶唇欣敫谇爸耙到】导觳,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
    (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
    (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
    (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
    (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
    (六)法律、行政法规规定的其他情形。。

第二,用人单位事先将解除无固定期限劳动合同的理由通知工会。工会提出意见后,应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。这种程序适用于所有用人单位单方解除无固定期限劳动合同的所有情况。

第三,提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。这种程序只适用于按照劳动合同法第四十条规定解除无固定期限劳动合同的三种情形,对其它情形不适用。

第四,提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工意见后,并向劳动行政部门汇报。这种程序只适用于劳动法第二十七条以及《劳动合同法》第四十一条规定的有关经济性裁员的四种情形。但该情形对此特别规定的是,裁减人员时,应当先裁减有固定期限劳动合同的劳动者,优先留用无固定期限劳动合同的员工。当然,仍需裁减无固定期限劳动合同员工时,仍适用该程序规定。

第五,对法律规定应当支付经济补偿金情形的,向劳动者依法支付补偿金。

第六,出具解除无固定期限劳动合同的证明,写明劳动合同的期限为无固定期限、解除的日期、工作岗位以及在本单位工作的年限。

第七,办理档案和社会保险关系转移手续。

用人单位应当在解除无固定期限劳动合同,出具解除劳动合同证明书的同时,在15日内为劳动者办理员工档案和社会保险转移手续。

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